非物质文化遗产保护的立法决策

非物质文化遗产蕴含着中华民族独特的精神内涵，具有极高的文化价值，还能带来巨大的经济效益。“文化法治”是一个由文化—政治—法律系统耦合而正在形成的专门化法律部门，可以为非物质文化遗产保护的立法决策提供理论支持。在对非物质文化遗产保护进行立法决策的过程中，有效保护是政治与文化的结合，政府治理是最直接的保护形式。为了实现有效保护，我国形成了三种非物质文化遗产保护模式，即整体性保护、生产性保护和抢救性保护。规范保护是法律与政治系统的结合，即在三种模式有效的前提下，通过考虑文化权的保护与限制双重属性进行决策。

在2021年5月发布的《“十四五”非物质文化遗产保护规划》的基本原则部分，提出要坚持系统性保护以及坚持依法科学保护的原则，要求非物质文化遗产保护要主动服务和融入国家发展战略，协调与经济发展、城乡建设、社会治理、民生改善等的关系；同时也要求有关部门建立健全非遗保护法律法规体系，全面落实法定职责，明确参与各方责任。由于非物质文化遗产的保护属于文化、政策与法律三个维度结合形成的领域，故法律本身所实现的勾连规范性与有效性功能仍然是思考的出发点。

问题的提出——非物质文化遗产保护的法律决定如何作出

非物质文化遗产的法律概念

《保护非物质文化遗产公约》第二条对非物质文化遗产的定义做了明确规定，即非物质文化遗产是指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条将非物质文化遗产的含义表述为“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”。两个定义都采用了一种整体视角，将文化形式以及文化形式所依存的物理环境纳入了保护范围。同时，《中华人民共和国非物质文化遗产法》在定义上更强调其时间维度的传承性。

研究现状及问题

既有的关于非物质文化遗产保护的学术研究可以分为三个方面，即对非物质文化遗产进行“民族志”式的发掘，从政策角度对非物质文化遗产保护进行讨论以及从完善法律体系的角度对非物质文化遗产保护进行讨论。在政策研究和法律研究部分，域外经验是多数研究或多或少都会参考的材料。

在法学研究中，非物质文化遗产法律体系的完善这一主题遇到了一种无法在传统法律体系中找到明确位置的困境。本文认为造成这一困境的原因在于文化—政治—法律在当代形成了一种新的专门化的法律部门的雏形，无法从现有的专门化部门法领域得到充足的学术成果进行参考。

法律系统的决策如何作出

在系统论视角下，立法是一个决定作出的过程，需要通过简化环境的复杂性，从诸多可能性中选择一个。在非物质文化遗产保护进行立法决定的过程中，法律上的规范性与事实上的有效性是立法决策的出发点。因此，本文的讨论内容是一个制度制定的领域，也就是立法决策的领域，更进一步说，是法律系统与其他社会系统进行交互所产生的“结构漂移”而形成的“文化法治”领域中，对非物质文化遗产保护的立法决策进行理论的讨论。

“文化部门法”的理论基础探析

“文化法治”的理论概念立足于文化系统、政治系统与法律系统的结合部分。著名社会学家卢曼的贡献在于阐述了“部门宪法”产生的社会条件，即功能分化的社会与法律成为一个自创生的系统。同样，另一位思想家托伊布纳在其论证中对具体的“部门宪法”的理论结构及其机理进行了更具体的阐述与表达。本文将这两位思想家对法律系统专门化的理论作为工具，尝试对后文的“非物质文化遗产保护”进行理论工具的搭建。

法律系统理论

1.子系统的分化与法律实证化

在现代社会中，法律的选择性空间非常狭窄，实现一般化的制度没有其他的制度可以替代；随着社会复杂性的增加，社会功能发生了分化，诸子系统的分化带来了更多的可能性，于是产生了规范的过度生产。实证法的有效性并不是因为存在着授予其效力的更高规范，而是因为其选择实现的一致性功能。在功能分化的过程中，社会子系统在抽象和具体层面都加强了分化，也就是抽象的更纯粹，具体的更具有特殊性。这时，法律自身进行建构的可能性会大大增加。这一过程被卢曼称为“结构性决定的可能性过度生产”。一方面，这种变化需要一种可以处理更多可能性的法律，另一方面，这种法律可以凭借选择性程序处理这些可能性。

2.法律作为自创生的社会系统

卢曼后期的法学理论是对其前期理论的修正，他在晚年对早期理论的审视中，曾指出其早期理论的弊端，即过分关注法律的功能，对法律内部结构的描述有所欠缺。这便产生了一些理论上的瑕疵，如某些团体组织的行为规范也能够达到《法社会学》中的一致性功能，但是并不适用于全体社会成员。《法社会学》一书并不能对这种“次级法”作出前后一致的解释。在卢曼的后期理论中，其通过对合法非法的二分、法律系统与其他社会子系统的结合以及法律沟通和法律观察理论的阐述，填补了其前期理论的不足。

3.结构耦合

卢曼观察到现实中法律与其他社会结构之间存在一种相互作用的关系。社会的不同系统之间可能会存在稳定、紧密的信息交流机制，这种机制就是社会系统之间的结构耦合。

例如，宪法便是政治系统与法律系统结构耦合的产物，这也能解释宪法的双重属性，一方面是作为法律系统中区分“合法非法”的最高规范，另一方面也是政治系统中“有权无权”二分的体现。

对系统论法学的进一步发展

托伊布纳是一位坚持使用卢曼的话语体系进行法学研究的法学家。其最大的两个贡献在于，第一，坚持对卢曼的诸多概念与理论进行更细致的发展；第二，对法律全球化这一趋势的系统阐述。相较于卢曼过分看重法律实证化，托伊布纳的理论更注重诸多社会系统之间的结构结合，这种关系被托伊布纳称为“生产体制”。生产体制即各个系统，例如法律系统、经济系统、教育系统，它们形成了一种稳定的相互联系又相互差异的平衡状态。这种理论超越了国家和民族，也超越了传统的自由主义或极权主义，并在各个系统之间形成了法律多元乃至宪法多元主义的民族国家的部门法。

小结

通过汇总上文的逻辑，其实可以勾画出一个“文化法治”的理论图景。首先，“文化法治”的社会基础是一个功能分化且其法律获得实证地位的社会。在功能分化的社会中，法律能够进行自我建构和自我生产，系统能够维持规范上的封闭和稳定，又能在面对现实时保持开放。其次，在这种诸多系统各自独立，又能与环境进行互动的情况下，系统对相同的“质料”进行了加工，这是系统之间的结合。“文化法治”便是在文化系统、政治系统以及法律系统的结合中产生的。最后，本文认为系统论法学理论的整体结构能够对此种结合的情况进行精确的描述，正好能够对应法学话语中的有效性与合法性两个维度。

非物质文化遗产保护的系统谱系

横向与纵向维度的法律体系结构

周刚志教授曾在《论中国文化法律体系之基本构成》一文中指出：“以中国‘文化宪法’为‘金字塔顶’，中国文化法律体系将形成一个多层级的复杂体系。”文章认为中国的文化法律体系包括“文化宪法”“以文化服务法为核心的‘文化公法’”“以合同法与知识产权法为主要内容的‘文化私法’”和“兼有文化公私法规范、以促进文化产业发展为主要功能的财税法、金融法等‘文化经济法’”。非物质文化遗产保护的相关法律制度作为文化法的重要组成部分自然应当遵循这样的结构。

1.国际条约—宪法—国家立法—地方立法的立法模式

2003年10月，联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》，要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土内的非物质文化遗产受到保护”。

《中华人民共和国宪法》的第4条第四款、第22条、第47条、第119条等条款都对保护公民文化权做了直接或间接的规定，但我国目前从宪法保护角度对非物质文化遗产进行保护的研究成果较少，而且并没有将非物质文化遗产的保护直接入宪，更多的研究成果是从私法与其他公法的角度进行保护。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》是我国保护非遗的基本法。我国有关非遗保护的法律除了在国家层面的《中华人民共和国非物质文化遗产法》外，还包括地方政府保护非遗进行的专项法律等。

2.横向维度的私法体系与公法体系

传统文化应当在现代社会取得一定的合法性。在非物质文化遗产保护方面，国家法律体系应当确立以权利为内容的私法保护体系与以权力和职责为内容的公法体系。在私法保护体系中，目前法学界在知识产权的保护上有诸多共识，比如普遍认为各民族的非物质文化遗产应当受到知识产权法律体系的保护。但是知识产权的保护并不能涵盖整个非物质文化遗产的私权保护范围。

在公法体系中，《保护非物质文化遗产公约》与《中华人民共和国宪法》的有关条款均涉及国家和政府应当建立健全非物质文化遗产的保护机制，包括对非物质文化遗产的发现机制等。同时也应当包含对破坏非物质文化遗产行为的监督和责任机制。诚然，当代法律体系要想十分明确地划分出公、私两个法律体系很困难。在一些非物质文化遗产保护项目中，部分地方立法以非物质文化遗产的生产性保护为导向，并通过立法激励非物质文化遗产项目产生一定的经济效益，这种立法兼具公法与私法两种属性。在未来非物质文化遗产的地方立法保护中，这种现象会成为常态。

3.表层—深层结构与呈多样性的文化系统

系统论在文化领域的直接成果可见于“文化生态”理论，该理论认为文化系统是一个自创生系统，拥有自我描述和自我生产的能力。我国的非物质文化遗产根植于传统文化。传统文化在整体上是一个生命力极强的自创生系统。对文化结构的划分，有文化表层与文化深层的二分，也有表层文化、中层文化与深层文化的三分。其中，表层文化在二分法中的含义是：“人类行事方式或行为模式，诸如饮食、起居、艺术创作等文化实践都处于同一层面，构成了被我们称之为表层文化的文化”；在三分法中，表层文化的含义则是：“以物质或物化形态表现的文化，它是外显的、摸得着的、看得见的，是使人一目了然的”。在三分法中，表层文化是一种静态的文化，中层文化是一种动态的文化。动态的文化包括人类的物质生产方式。关于深层文化，学界形成了一种共识，即深层文化反映了一个民族的价值体系和意识倾向，“在深层文化中，文化实践在一定程度上是由广泛的信仰和价值生成的，它们本身或许部分地反映了整个世界观”。

非物质文化遗产在文化意义上的分类往往属于传统文化、弱势文化，有一些属于边缘文化甚至是濒危文化，并且每一种非物质文化遗产的现实情况并不相同。考虑到文化的整体结构和非物质文化遗产深层次、多样性的现状，有必要在政策层面将此种现状转化为具有有效性的话语。

结构耦合视角下非物质文化遗产的立法决策

“文化法治”是法律系统、政治系统与文化系统结构耦合的产物。具体到文化遗产保护方面，政治系统关系到保护的有效性，法律系统则关系到保护的规范性。有效性维度是政治系统与文化系统发生的结构耦合，政府治理结构是最直接的保护形式；规范性维度则更多的是法律系统与政治系统的结构耦合，即在治理有效的前提下，政治政策经过法律系统的观察与沟通进入法律系统，在法律系统的合法非法二分中进行立法决策。这也就意味着立法过程中的选择范围被局限在了事实上的有效与规范上的合法这一范围。前文已经对三个子系统内部的运行图景进行了初步审视，该部分将专注于结构耦合情况下如何实现非物质文化遗产保护的立法。

有效性——文化与政治的耦合

1.整体性保护

整体性保护在笔者看来是非物质文化遗产保护最典型的模式，其立足于文化结构的整体观，保护的范围并不局限于非物质文化遗产本身，还将非物质文化遗产生存环境、生产方式以及文化内涵纳入保护范围。

这种保护形式也是政府治理中通过行政干预最有效的模式，是一种追求多元主体实现社会治理的模式。其在要求社会自治的同时，也要求一种“有限政府的回归”，这在托伊布纳的理论里也有提及：“恢复有限政府，将管理细节还给市民和社会，将市民和社会的各种组织政治化，改造为由宪法组织的民主自我管理联合。”

2.抢救性保护

抢救性保护针对处于濒危状态和传承困难的非遗项目，其通过运用现代科技手段对这些非遗项目进行抢救性记录、拍摄、整理、保存、建档，建立有效的传承机制，从而更好地保护非物质文化遗产。这种保护模式更像曾经的“政治全能主义”，是通过强大的国家力量及时有效地抢救濒临灭绝的传统文化。

3.生产性保护

生产性保护更多地注意到了非遗中部分具有生产性质和特点的项目，倡导生产性保护，鼓励在具体的生产实践中使这些非遗项目得到活态保护和传承；同时，在提高和改善人民的生活水平方面发挥着积极作用。这种保护模式立足于一些传统文化同现代文化或工业文化之间的亲和性，也能看到非物质文化遗产所蕴含的巨大经济价值。

规范性——文化权保护与限制的双重属性

法律系统的上位法是下位法效力的来源结构，其使得政治系统与法律系统的结构耦合有这样一个前提——政治系统的信息和法律系统的信息只能通过宪法进行沟通和交流。

文化权立足于宪法的基本权利体系，是公民自由选择其生活、文化的权利。传统的基本权利通过市民社会理论发展为一个防御性的权利，但是在法律系统与政治系统结构耦合的情况下，基本权利的功能转向了维持诸多扩张的社会子系统之间的稳定功能。于是在这种耦合形成的“文化部门法”领域，文化权的作用在于奠基文化领域获得自治性地位的功能，也就是社会子系统的自我奠基。同样，文化权也可以在系统层面实现限制文化扩张的功能，这一点其实从前文提到的整体性保护的困境中可以了解。就基本权利来说，现代文化同样是文化权所涵盖的范围，但是在面临现代文化对非物质文化遗产和传统文化的冲击时，传统文化所蕴含的文化选择权如何找到规范的方法以对抗现代文化扩张，这便是文化权的限制属性，即从传统基本权利中个人—国家模式向个人—个人模式转变。当然，这并不意味着基本权利从此不再限制国家权力，基本权利的另一个重要作用便是限制公权，使文化领域在法律上获得合法性。

综上所述，作出立法决策是一个“目光不断流转于事实与规范之间”的过程，非物质文化遗产保护的立法过程也是如此。非物质文化遗产的保护在文化—政治—法律系统中受到重视，且正在形成的新的专门化的法治领域——“文化法治”。有效保护是政治系统与文化系统的结合，政府治理结构是最直接的保护形式。而规范保护则更多的是法律系统与政治系统的结合，即在治理有效的前提下，政治政策经过法律系统的选择与简化进入法律系统，在法律系统合法非法的二分中进行立法决策。在这个过程中，立法的范围被逐渐确立下来，即在政治系统的三种有效保护模式下，通过考虑文化权的双重属性进行决策。