二次创作短视频合理使用制度的适用与完善

二次创作短视频正处在巅峰发展时期，然而在其繁荣发展的背后一直存在著作权侵权和合理使用的争议。现尝试对案例进行实证分析，并从“兜底条款”封闭性的缺陷以及“适当使用”和“转换性使用”的标准设置等方面来解析现存的合理使用制度。经过分析，试图提出对“兜底条款”进行开放性适用解释，利用“转换性使用”完善对“适当引用”条款的解释以及落实短视频平台与著作权人签订著作权许可协议等建议来完善合理使用制度，从而更有效地解决二次创作短视频的纠纷。

二次创作短视频作品属性界定

二次创作短视频能否适用合理使用制度的重要前提是其是否属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）所规定的作品。要判断作品属性，需要从以下三个构成要件进行考量：第一，作品是否限定在文学、艺术和科学领域；第二，作品是否具有独创性；第三，作品能否以某种有形形式复制。在司法实践中，判断二次创作的短视频是否属于作品，各方对短视频所属领域以及其能否以某种有形形式复制并无太大争议，而是多集中在作品独创性的认定上。

我国著作权法及《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）均未对作品的独创性作出规定。有学者认为根据《著作权法实施条例》第三条对“创作”的定义，“智力投入”应当作为衡量所有作品独创性的一般标准。笔者认为二次创作短视频的创作与传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣，对短视频的独创性认定应当参考摄影作品对创作高度的考量予以适当包容，因为二次创作短视频需要依赖原作品，不应当要求其具有绝对的创造性，只要能体现出作者独特的构思，或者作者对视频的编排有自己独特的表达，便可认为其具有“独创性”。

二次创作短视频适用合理使用制度的争议

“兜底条款”封闭性导致合理使用认定标准不一

2020年修订的著作权法对合理使用制度进行了补充，设定了兜底条款，试图改变以往合理使用情形封闭式列举所带来的尴尬处境，但是在面对二次创作短视频纠纷时，所设定的兜底条款并没有得到有效的适用。因为短视频的纠纷并不属于12种法定情形的任何一种，法官便试图通过对第二十四条第二项——“适当引用”条款进行文义解释后适用，但不同法官的解释标准不一，往往出现“同案不同判”的尴尬情形。例如在“西安佳韵社公司诉上海箫明公司案”中，一审法院便使用“适当引用”条款，认为被告将涉案作品置于向公众开放的网络服务器中。虽然一次播放的片段可能只有1分钟，但这些片段依然属于对原作品的简单复制，原作品经过复制后任何一个片段都会被识别并向公众播放，这一引用的目的显然不是介绍、评论原作品，不构成合理使用。二审法院却认为上海箫明公司对涉案作品的使用是较为碎片化的片段性使用，片段性的使用并不连续，不属于将相对完整的原作品提供给网络用户，网络用户并不能从上海箫明公司所呈现的片段中了解到原作品的大致内容以及感受到原作品所带来的精神上的美感，因此构成合理使用。从上述案件可以看出，二次创作短视频侵权边界是模糊不清的，该类纠纷的特点在于有可能构成合理使用，但是由于相应法条的缺失以及封闭式列举法定情形的缺陷，二次创作短视频是否属于“合理使用”的范围在司法实务界存在较大的争议。

“适当引用”条款解释标准不一

二次创作短视频如何适用合理使用制度在学术界同样引起了很大的争议。董彪认为，即使短视频所引用的原作品是未曾公开发表的作品，短视频创作者也需要保护原作者的权益，不能超出合理使用范围。林妍池认为，需要从引用目的和引用数量上认定二次创作短视频是否构成“适当引用”，若创作者的意图不限于“介绍、评论或说明意图”，掺杂着更多元的意图或引用数量过大，则不应当认定构成合理使用。“适当引用”对解决二次创作短视频纠纷的操作性不强，先考量引用的目的还是先考虑引用的内容、数量，学者们各执己见。有学者认为通过增加“转换性使用”，将其作为合理使用的新方式，便可以恰当地规范短视频创作者的二次使用行为。虞鑫则从文化产业发展的角度出发，认为针对现如今短视频侵权频繁的现象，未来需要对短视频行业的发展进行必要的规制和引导，不能矫枉过正，更要避免各大平台以版权保护为名行垄断牟利之实。

“转换性使用”的适用标准不明

我国现有法律对于“转换性使用”的考量标准没有明确规定，对“转换性使用”在合理使用制度体系中的地位也没有清晰的认识。争议的焦点在于二次创作短视频的转换性使用是以内容还是以目的为判断标准。内容性转换顾名思义是对作品的内容进行修改，目的性转换是指二次创作者创作的目的和原作者创作的目的不一致。在司法实践中，存在适用内容性转换和目的性转换两种不同的判断标准，没有适用先后之分。若以内容性转换为标准，如果二次创作者对内容进行了实质修改，则认为属于转换性使用。但该标准存在不可避免的局限性，首先是对内容的考量必须要考虑到是否打破了演绎权控制的边界，其次是司法实践中经常混淆内容的改变和演绎行为，还需要在二者之间设定清晰的标准，这加大了法官适用合理使用制度解决纠纷的难度。若以目的性转换为标准，情况将会改善，因为目的性考量通常会涉及二次创作者的使用目的和使用的正当性，更多的是对客观事实的考量，参考标准更具有统一性。但是否只要目的性和原作品不一致，就能认为是转换性使用，进而进一步认定构成合理使用呢？笔者认为，还需要对转换性使用的适用范围进行进一步的限定。

二次创作短视频适用合理使用制度的原则

二次创作行为应当符合“转换性使用原则”

从比较法角度看，当今世界各国主要存在两种立法模式来判断合理使用行为。第一种模式是《伯尔尼公约》第九条第二款所规定的三步检验法。第二种模式是美国著作权法所规定的“转换性使用”，也被称为“四要素考量原则”。在司法实践中，法院也并没有厘清两种模式的重合之处。“转换性使用”是指使用原作品是基于不同的目的或不同的用途，并在原作品的基础上创造了新的价值、新的理解。我国著作权法并没有使用“转换性使用”的概念，但在司法实践中，法官在处理相关纠纷时在判决理由上对“转换性使用”概念有着灵活的借鉴。例如在“王莘诉北京谷翔案”中，通过对美国著作权法中“转换性使用”概念的借鉴，法官认为谷翔公司涉案复制行为可以认定为合理使用的特殊情形，该行为可以被认定为合理使用。因此“转换性使用”的考量可能决定着整个案件的走向。

从法释义学角度看，著作权法列举了12种合理使用的具体情形，第二十四条第十三项属于兜底条款。对于二次创作短视频纠纷，法官需要对二次使用行为进行解释，最多引用的条款是第二十四条第二项“适当引用”，但法院在个案中对“引用的数量”和“引用的内容”缺乏统一的考量标准。在实践中，关于二次创作短视频的纠纷在法条上很难找到对应的规定，缺乏操作性灵活的法条。相对而言，美国所规定的合理使用制度并没有穷尽式列举合理适用的情形，而是规定“四要素考量原则”，更能灵活应对该类纠纷。

二次创作行为不应当影响原作品的正常使用

对于二次创作短视频与原作品正常使用相冲突的情形，需要明确“正常使用”的内涵。社会一般人的理解是创作者的二次使用行为不影响原作品的市场销量，譬如影视解说类短视频，这类短视频的出现并不一定会影响观众观看原作品的兴趣，相反，如果短视频创作者以巧妙的构思对影视作品进行解说，并且留下一定悬念，还会为影视作品带来一定的宣传效果。因此，一些观点认为，二次创作短视频与原作品在市场上并不存在竞争关系，属于“正常使用”。但上述观点很快就引起著作权人的抨击，他们认为未经授权的短视频已经严重侵犯了自身权益。通过上述观点的对比，笔者认为，不应当把“正常使用”的范围过分限缩，若是如此理解，那么二次创作者的一切行为将都不能被认定为“合理使用”。

二次创作行为不应不合理地损害原著作权人的合法权益

二次创作行为若超出合理使用边界，势必会对原作者的权益有一定程度的损害。在现如今影视制作越来越精品化、工业化的背景下，一部影视作品的成本往往达到千万甚至过亿级别，与此同时，短视频的制作门槛越来越低，如在抖音平台上，用户只需要简单剪辑，再搭配上背景音乐即可完成一部“二创”作品。若只是简单地介绍，二次创作短视频还不至于能代替原作品，但抖音上有很多影视解说博主会对影视作品进行分集解说，透露大致的剧情，短视频“剧透”的行为已经触及相关权益方的生存底线。

当然，从平衡各方利益和文化发展的角度来看，著作权法对著作权人的利益保护也不应过于宽泛。著作权法所规定的合理使用制度需要衡量作品使用人与著作权人之间的利益，所以更强调的是“合理”二字。

二次创作短视频合理使用规则适用的完善建议

对“兜底条款”进行开放性适用解释

著作权法在2020年进行调整修订后，对于合理使用制度的设置采取“法定情形列举+弹性规定”的立法模式。弹性规定即著作权法第二十四条第十三项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。该条款由于过于抽象并没有得到有效适用，立法者希望通过增加该条款改变以往合理使用封闭性立法尴尬处境的意图并没有实现。

可见，封闭式的合理使用制度急需变成具有相对开放性的适用条款。以往，法官对“三步检验法”的适用主要局限在对12种列举情形的补充解释，是对12种法定情形的目的解释。基于此，著作权法第二十四条第十三项可以解释为合理使用的一般条款，同时把“三步检验法”的“第二步和第三步”补充解释为一般条款的一般适用规则。法官若发现所列举的12项具体情形无法适用时，可以根据“三步检验法”的“第二步和第三步”作为除法定情形外的一般情形进行补充适用，此时原本封闭性的兜底条款就达到了开放性适用解释的效果。

利用“转换性使用”完善对“适当引用”条款的解释

“转换性使用”和“适当引用”并不能完全等同，对作品的转换性使用并非一定构成合理使用，只能认定转换的目的和用途越偏离原作品本来的目的和用途，对合理使用其他因素如引用比例和实质性、作品性质等的考量比例就相对越低，就越容易构成对原作品的合理使用。

对二次短视频创作者“适当引用”的首要考察因素应是对作品进行了“转换性使用”，即二次创作的短视频增加了不同于原作品的新目的、新用途或新表达，其意义在于将“二次创作”行为更灵活地合法化，而不再局限在引用的比例、作品的性质上。根据引用目的或用途的不同把创作者的使用行为纳入合理使用的范畴，但同时还要注意，转换性使用要符合前文所提到的一般性规则构成要件，即不应当和原作品产生市场竞争关系以及不合理地损害原作品的权益。通过新的“三步检验法”限制“转换性使用”的适用范围，如此才能有效地平衡二次短视频创作者的创作需求和著作权人的合法权益。

监督短视频平台与著作权人签订著作权许可协议

基于复杂的网络环境以及著作权人和侵权人之间力量悬殊等因素，著作权人维权阻碍重重，在偌大的网络中寻找到侵权者并追究其侵权责任显得有些异想天开。短视频平台也应当承担相应责任，平台上存在着大量短视频“搬运工”。该类行为与二次创作短视频适用合理使用制度的原则背道而驰，需要进行严厉的打击和规制。短视频平台需要承担起相应的责任和义务，对侵权行为采取“事前预防”措施。

笔者认为，欧盟对短视频平台责任的设置值得借鉴，即要求短视频平台与著作权人签订著作权许可协议。2019年欧盟出台了《数字化单一市场版权指令》，根据《数字化单一市场版权指令》的相关规定，若短视频平台允许二次创作者上传经过二次创作后的作品，属于实质上向不特定人群传播行为，应当承担与著作权人协商并获得授权的义务。基于此，平台有必要与相应的著作权人签订著作权许可协议，就二次短视频创作者在一定范围内对原作品的利用问题进行协商。

短视频的发展势不可挡，虽然新修改的著作权法试图通过设置“兜底条款”来完善合理使用制度，但是由于没有摆脱封闭性立法模式，并不具有实质操作性。因此，应当从改变“兜底条款”的封闭性出发，吸收“转换性使用”规则并进行本土化改造，同时从完善短视频平台的责任与义务等方面对合理使用制度进行完善，规范短视频二次创作行为，使得二次创作市场和原创市场相互激励，共同发展。